典型案例 | 服务合同项下地方政府规划文件变化是否构成不可抗力 ——A能源集团有限公司与B石油基地股份有限公司服务合同争议仲裁案
服务合同项下地方政府规划文件变化是否构成不可抗力
——A能源集团有限公司与B石油基地股份有限公司服务合同争议仲裁案
仲裁要点：合同当事人约定了因不可抗力产生的合同解除权的实体要件和程序要件，应较合同法的规定更优先适用。在合同仅约定颁布、废除或修改与本合同效力有关的法律、法规或法令可能构成不可抗力的前提下，就不能随意扩张其含义，认为也包括地方政府文件。若不符合约定不可抗力的条件，适用《合同法》第117条规定的法定不可抗力时，要具体分析是否同时满足“不能预见、不能避免、不能克服”这三个要件。
申请人A能源集团有限公司与被申请人B石油基地股份有限公司于2016年10月1日订立案涉《石油后勤服务协议书》，该合同约定由被申请人提供场地，申请人在此地施工以便存储粉煤灰制品。合同第7条约定：“如由于不可抗力（包括但不限于爆炸、火灾、闪电、地震、飓风、战争、暴乱、民变或罢工或中华人民共和国颁布、废除或修改与本合同效力有关的法律、法规或法令）或填海，任何一方不能继续履行其在本协议项下的义务，可自事故发生之日起15日内书面通知对方终止本协议，但须附具有法律效力的证明文件。”合同对因不可抗力导致的合同解除权的行使和解除程序也作了约定。
2017年7月13日S市规划国土委发布《S市1片区综合规划（草案）》，草案要求调整该片区的产业导向，重点发展金融服务等新兴服务业，与申请人的场地用途不相符。在该合同尚未开始执行的情况下，被申请人认为该情形属于合同第7条约定的不可抗力，己方具有单方解除权，遂发出通知函，通知申请人解除合同。申请人于2017年9月8日收到通知函时，已为履行该合同付出了大量成本，故要求被申请人赔偿损失。被申请人则认为这部分损失难与项目匹配，应由申请人自己承担。
2018年8月，申请人依据《石油后勤服务协议书》中的仲裁条款向华南国仲提起仲裁，请求裁决被申请人赔偿申请人各项损失180万元并承担仲裁费用。
申请人认为:
涉案合同的性质是被申请人将场地租赁给申请人，双方是租赁合同关系，被申请人应当履行合同义务，如期提供场地并组织工程的验收。《S市Q片区综合规划（草案）》只是征求意见稿，没有任何法律效力，不能被被申请人援引作为不可抗力的依据。被申请人所主张的政府未验收并非合同条件，也属于被申请人恶意阻止交付条件成立的情形。因此，被申请人并无单方解除合同的权利，其拒不履行合同义务已经构成违约，应当对此承担赔偿责任。
被申请人认为:
在政府出台《S市Q片区综合规划（草案）》的背景下，涉案合同约定的场地用途显然与政府部门规划导向不符，有可能导致被申请人无法取得经营资质，甚至可能受到处罚。被申请人必须遵守政府规划和政策调整，不能预见、不能避免且不能克服，属于不可抗力，根据涉案合同第7条的约定，被申请人具有单方解除合同的权利。
此外，合同虽然成立，但是因为所涉项目至今未通过政府验收，申请人也未向被申请人支付合同约定的押金，因此合同尚未开始执行。在此前提下，被申请人不承担继续履行、采取补救措施的违约责任。申请人主张损失的证据不足，不应被仲裁庭采信。
仲裁庭认为，申请人与被申请人签订的《石油后勤服务协议书》合法有效，双方当事人应严格履行。双方的争议焦点是被申请人是否有权单方解除合同。申请人认为，该合同第3.3条约定任何一方都有单方面终止合同的权利，但是因合同尚未开始执行，不属于“合同期内”，而不适用该条约定。被申请人认为政策变化和规划调整属于不可抗力，从而可以依据合同第7条的约定行使单方解除权。对此，仲裁庭认为：
首先，在规范性质上，S市规划国土委于2017年7月13日发布的《S市Q片区综合规划（草案）》 不属于合同第7条约定的不可抗力情形中的“中华人民共和国颁布、废除或修改与本合同效力有关的法律、法规或法令”，因此不符合合同明列的不可抗力情形。
其次，从文件效力上看，此文件并没有禁止被申请人“继续履行其在本协议项下的义务”。被申请人没有提供任何证据证明有关文件或者有关部门禁止《石油后勤服务协议书》的实际履行，被申请人只是表示涉案合同约定的场地用途“可能”不符合政府规划的要求，从而导致被申请人无法取得经营资质，甚至只是“可能”因此受到相应处罚。因此，事实上该文件无法对合同的履行造成障碍，不符合不可抗力适用的前提。
最后，从解除的程序来看，被申请人并没有按照合同约定，在该文件发布之日起15日内书面通知申请人终止合同，更没有附具有法律效力的证明文件，因此合同的解除不符合双方当事人约定的条件。
因此，被申请人主张合同已由其单方解除在实体和程序上均不成立，单方解除的法律效果仲裁庭不予认定，合同仍然存续，属于被申请人单方违约的情形，应由被申请人承担申请人损失的赔偿责任，此额度应相当于因违约所造成的损失。
经过对损失部分的质证，仲裁庭部分支持了申请人委托案外人Y公司对案涉场地进行设计的费用90万元，认为该部分属于被申请人单方面终止合同造成的实际损失，并确定仲裁费用由申请人和被申请人按3:7的比例分担。
《民法总则》第180条和《合同法》第117条均将不可抗力定义为不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，即将施行的《民法典》中亦沿用了现有法律对不可抗力的规定。学理上也把不可抗力认为是人力所不可抗拒的力量，独立于人的行为之外，并且不受当事人的意志所支配的现象。[1]不可抗力首先是一种客观情况，即独立于人的行为之外的事件[2]，因此排除了第三人行为的情况。其次属于不能预见的客观事实，即有关当事人在合同订立时，不可能预见到这个事件是否会发生。再次是不能避免，客观上出现履约障碍的当事人“对可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一意外情况的发生”[3]，同时客观事实的发生也不能在因果关系上与履约障碍距离太远。最后是不能克服，即当事人尽到最大努力仍然无法抗拒这种客观事实的后果。[4]但是若当事人付出努力，所需经济成本甚巨，致使克服这一事件的影响并履行合同的成本远远高于解除合同，也可以是此处的不能克服。有学者就此指出，不可抗力虽然是客观情况，但也要求当事人尽到最大谨慎、付出最大努力，因此在立法上，属于主观要件和客观要件相结合的模式。[5]
关于不可抗力的具体情形，在理论上一般包括自然原因引起的不可抗力事件、社会异常事件、国家干预行为等。[6]如果出现上述情形，还要具体考察在特定案件中是否符合不可抗力的构成要件。在法律适用中，一般不能突破法律的文义，不能预见、不能避免并不能克服一般来说均需具备。[7]只不过在对上述三要件的具体判断上，“合理预见”“尽到最大努力”等内容仍然具有很大的裁量空间。[8]填补此种裁量空间的，一是当事人的自治，二是类案的累积。
因为不可抗力的影响，债务不履行的责任可以被部分或者全部免除，并在不可抗力致使不能实现合同目的的情形，合同有可能被解除。《合同法》第94条第1项（《民法典》第563条第1项）即规定允许当事人通过行使解除权的方式解除合同，最高人民法院也在司法解释中对此加以贯彻，例如，因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及利息或定金返还买受人。[9]
具体到本案的情形，双方当事人对于不可抗力导致的合同解除已有约定，故不必讨论是否导致合同目的不达、当事人行使解除权的具体形式和流程等。因为合同系双方意志，此种意志在不违反公序良俗和强行法规范的前提下，应优先于任意性法律规范而得到适用。案涉《石油后勤服务协议书》第7条约定：“如由于不可抗力（包括但不限于爆炸、火灾、闪电、地震、飓风、战争、暴乱、民变或罢工，或中华人民共和国颁布、废除或修改与本合同效力有关的法律、法规或法令）或填海，任何一方不能继续履行其在本协议项下的义务，可自事故发生之日起15日内书面通知对方终止本协议，但须附具有法律效力的证明文件。”对于此条约定未尽之处，或者尚需补充解释的地方，比如本案所涉及的政府部门出台的规划草案能否被认定为“中华人民共和国颁布、废除或修改与本合同效力有关的法律、法规或法令”的情形，则还需要按照法律规定，从不可抗力的“不能预见、不能避免、不能克服”三要件着手，在客观层面和主观层面对其进行论证。
本案的裁决即首先从约定的内容进行判断，认定“规划文件的草案”不属于法律、法规或法令。其次从法律规定的不可抗力的客观层面和主观层面展开对“地方政府文件的出台、更改能否构成不可抗力”这一问题的论述，其思路可资借鉴。但是最后一点理由说的是被申请人未能以合同约定的形式通知、解除该合同，在逻辑上与第二点理由调换顺序更为合理。
从合同约定的角度看，鉴于合同已有约定，即“法律、法规或法令”，在解释上就不能对规范性质进行扩张或限缩，而是要严格遵从当事人的约定，如果不符合当事人约定或者无法明确判断是否符合当事人约定，则再适用法定的判断标准。本案所涉及的政府规划文件的草案，显然难以被解释成“法律、法规或法令”。从解除的程序来看，被申请人并没有按照合同约定，在该文件发布之日起15日内书面通知申请人终止合同，更没有附具有法律效力的证明文件，合同的解除不符合双方当事人约定的条件。因此，从形式要件上看，被申请人的主张不能适用约定的“不可抗力合同解除权”。
但是除当事人约定之外，法律也规定了因不可抗力导致合同目的不达的当事人解除权。在本案的实质判断中，仲裁庭结合客观要件和主观要件认为，此文件并没有禁止被申请人“继续履行其在本协议项下的义务”，而该文件对被申请人履行合同义务的影响也没有到“不能履行”的地步。因此，事实上该文件无法对合同的履行造成障碍，不符合不可抗力适用的前提。如此判断，从不可抗力的“不能克服”要件入手，认为被申请人完全可以克服所谓的“政策草案”，以此判断文件的出台不属于不可抗力，也比较有说服力。
除此之外，还有两点可以讨论。
首先是跳出本案情形，关于“地方政府文件变化”是否属于不可抗力这一问题，就有丰富的讨论空间。理论上，国家干预行为（包括立法行为、司法行为和行政行为）造成给付障碍的可以成为免责事由。[10]例如《海商法》第51条规定，“政府或者主管部门的行为、检疫限制或者司法扣押”属于此种不可抗力。但是相同的原因在不同的情形下是否必然造成不可抗力的结果其实未知，例如，大多数情况下都认为战争属于不可抗力，但是在战地记者聘用合同、战区物资运输合同中，战争就不应该被认为是不可抗力。因此，从规范性质的角度只能从一个侧面对某特定事件是否属于不可抗力作出大致判断，而真正具有决定性意义的，还是法律判断，也就是紧扣“不能预见、不能避免、不能克服”三要件。因此，一份执行严苛、给当事人履行合同造成显著困难的地方政府文件，即便是草案，在双方当事人没有约定不可抗力所涉及的规范性文件类型时，也极有可能被判定为不可抗力。但是即便是效力层级很高的规范性文件，却未能阻碍债务人履行合同，换言之，比较容易被“克服”，自然也不能被认定为不可抗力。在这一角度审视，若要论证某一事件或者某一文件属于不可抗力，依据法律的实质审查是最为主要的，形式上的审查可以为之增添说服力，但绝不能成为唯一依据。
其次是本案中的政府规划草案不能被认为是不可抗力，能否将之认为是情势变更？情势变更是指合同有效成立后，因当事人不可预见的事情的发生（或不可归责于双方当事人的原因发生情势变更）导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖诚实信用原则（显失公平）时，应允许变更合同内容或解除合同。
不同于一些国家的立法例，不可抗力与情势变更在我国立法中呈现二元状态，不可抗力之程度较情势变更为严重，效果也更强大。[11]根据《合同法》第117条（《民法典》第180条）的规定，不可抗力导致合同不能履行的情况，可以部分或全部免除责任；第94条（《民法典》第563条）规定，如果因为不可抗力，致使该合同目的不能实现，可以解除合同。但情势变更并非不能履行，只是有悖诚实信用原则，效果也仅为调整或变更合同内容，程度上较不可抗力为轻。只不过两个概念在我国并非非黑即白、泾渭分明，而是存在一道并非不能跨越的模糊界线。
例如在“非典”时期，最高人民法院在2003年6月11日下发了《非典司法通知》，其中明确：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’ 疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《中华人民共和国合同法》 第117条和第118条（《民法典》第590条) 的规定妥善处理。”但是在司法实践中，同样是因“非典”疫情导致的不能履行，法院处理租赁合同等合同纠纷时，也呈现出不同的立场，并非直接认定为不可抗力。例如，有的案件，法院将“非典”疫情作为情势变更[12]；有的案件，法院则将“非典”疫情作为阻碍按期交房的不可抗力因素[13]；还有的案件，法院在否定“非典”疫情作为情势变更的同时，也并不认定为不可抗力，但肯定依公平原则调整合同[14]。
相对于不可抗力严格的构成要件要求，达到情势变更的条件要容易得多，在难以论证构成不可抗力的时候，主张情势变更进而要求解除合同是一个可以考虑的思路。对本案而言也是如此，认定《S市Q片区综合规划（草案）》的出台属于不可抗力的难度太大，但是主张情势变更，进而要求解除合同，并非没有解释的空间。
注释：
[1] 参见杨立新：《地震作为民法不可抗力事由的一般影响》，载《政治与法律》2008年第8期。
[2] 参见韩世远：《履行障碍法的体系》，法律出版社2006年版，第35页。
[3] 北京世安住房股份有限公司与连莲商品房预售合同纠纷案，北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第09082号民事判决书。
[4] 参见韩世远：《合同法总论》（第三版），法律出版社2011年版，第373页。
[5] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第230页。
[6] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第230页。
[7] 也有学者以为：如果要求同时具备这三项因素，有时候会出现不适当的结果，具体情况下只需要具备两项要素就可以认为属于不可抗力。参见崔建远：《合同法》（第五版），法律出版社2010年版，第299页.
[8] 参见戴孟勇：《违约责任归责原则的解释论»》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》（第8卷），北京大学出版社2012年版，第39页。
[9] 参见最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕7号）第23条后段。
[10] 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第231页。
[11] 有学者认为，不可抗力与情势变更难以做到泾渭分明，而是存在交叉地带。参见韩世远：《不可抗力、情事变更与合同解除》，载《法律适用》2014年第11期。
[12] 参见中国银行丹阳支行诉景国庆租赁合同案，江苏省丹阳市人民法院（2003）丹民初字第2371号民事判决书。
[13] 参见广州云山大酒店有限公司与广州市艺力治酒店管理有限公司销售合同赔偿纠纷上诉案，广东省广州市中级人民法院（2004）穗中法民二终字第1472号民事判决书。
[14] 参见惠州市国航汽车贸易有限公司、连万生与广西航空有限公司租赁合同纠纷上诉案，广西壮族自治区高级人民法院（2007）桂民四终字第1号民事判决书。
《不可抗力与情势变更典型仲裁案例选编:从突发公共卫生事件出发》
深圳国际仲裁院、中国国际仲裁研究院 / 编著
北京大学出版社2020年8月版
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自2019年12月底新型冠状病毒肺炎疫情暴发以来，我国中央及地方各级政府部门就疫情防控发布了一系列行政命令，境外多个国家和地区也针对疫情防控采取了不同程度的出入境管制等措施。这些举措在有效防控疫情的同时，也必然对各类商业活动及各种民商事合同的履行带来不同程度的影响，可能导致未来一段时间相关民商事纠纷案件激增，当事人可能主张适用不可抗力或情势变更的相关规定请求免除责任或解除/变更合同。
深圳国际仲裁院自1983年成立以来，处理了大量合同履行过程中出现不可抗力或情势变更的案件，包括与本次新冠疫情类似的“非典”疫情影响合同履行的案件。本书系统梳理了数百宗相关案例，从中精选了32个案例，尝试从不同角度进行评析，基本涵盖了不可抗力和情势变更原则适用中可能遇到的各方面问题。在本书编辑过程中，《中华人民共和国民法典》于2020年5月28日通过并公布，故本书对涉及《民法典》相关条文的部分案例作了相应标注和评析，并在附录中提供了《民法典》与既有法律相关条文的对照表。本书具有较强的实用性，供业内人士和相关当事人参考。
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